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“贸易背景真实性”：政策、法律和授信

作者：北京银行杭州分行 王栋涛

来源：天九湾贸易金融圈

原文刊载于《中国外汇》副刊《金融&贸易》2014年第4期

近年来，“钢贸融资”、“铜融资”、以及“青岛港事件”等一系列银行贸易融资危局层出不穷，将“贸易背景真实性”这一问题推向了风口浪尖。而要全面把握“贸易背景真实性”，则应当看到其在政策、法律和授信这三个层面上所呈现出的内涵和侧重点的不尽相同。相应地，银行在叙作贸易融资业务时，也将面临与“贸易背景真实性”相关的三种不同风险——外部合规风险、法律风险和信用风险。如何区分这三个不同层面上的“贸易背景真实性”，对于银行开展贸易融资业务具有重要意义。

政策层面下的“贸易背景真实性”

如果将“政策”定义为国务院各部委和各级地方政府制定并发布的规范性文件，会发现关于“贸易背景真实性”有以下几项典型的政策要求：一是银监会《关于规范同业代付业务管理的通知》规定；二是国家外汇管理局《货物贸易外汇管理指引》（汇发〔2012〕38号）；三是国家外汇管理局《服务贸易外汇管理指引》（汇发〔2013〕30号）。由此可见，政策对于“贸易背景真实性”这一基础性问题始终保持着关注。

贸易金融是针对商品价值链上各个主体所提供的综合化金融服务，如果将有限的金融资源投入到虚假贸易交易领域中，必将缩减对于具有真实交易背景的金融资源投放，从而抑制实体经济的发展。而从银行经营的角度看，针对真实交易背景所提供的贸易金融服务，具有相对低风险、高收益、低成本的特点。

从上述列举的政策要求来看，商业银行应承担对贸易背景真实性的调查或审查责任，但在笔者看来，这一责任并不等同于银行需要确保贸易背景的真实性。实务中曾出现过这样的案例，某客户向银行申请开立即期付款的进口信用证。该银行审查了其交易下的进口合同、进口商品（包括数量和价格等要素）、交易记录以及信用证条款，均没有发现不合理或可疑之处。银行随即为其办理了开证业务。到单后银行对相符单据进行了付款。随后，客户告知银行，由于国内商品价格下跌，贸易方式由进口内销转变为先支后收的转口贸易，并在该银行办理了转口下的收汇。银行觉得此事蹊跷，便通过国际海事局查询了信用证下提单的真实性，发现该提单系伪造。于是，该银行立即将这笔信用证下的可疑情况，通过相关渠道报送给监管机构，并暂停为该客户办理其他贸易融资业务。

从上述案例中可以看出：由于贸易和贸易融资的流程性，银行在事前往往无法调查具体交易下的“贸易背景真实性”。例如在本案例中，贸易行为在信用证开立之前尚未发生，银行因而无法发现贸易交易有虚假嫌疑；而在交单后，由于国际惯例的硬约束，开证行对于相符单据必须履行UCP下的付款责任。因此，政策要求商业银行应承担对于贸易背景真实性的调查或审查责任，但并不是要求银行确保交易的贸易背景真实性。

同时，从上述列举的政策来看，对商业银行承担贸易背景真实性调查或审查责任的原则性要求是“尽职”，但如何确定“尽职”的边界，政策并没有给出具体答案。笔者认为这种模糊处理有其合理性，因为审查或调查的对象——贸易背景，本身就具有个体性、多样性以及复杂性等特点，审查或调查对象的模糊性，决定了审查或调查标准的模糊性。

但在商业银行的贸易金融实务中，需要对“尽职”的边界作出相对具体的确定，否则实务操作将无的放矢。在国际组织和发达国家的反洗钱文件或法律中，都对有关客户尽职调查CDD（Customer Due Diligence）作出了规定，从中可以看出对于尽职调查的国际通行英文表述，应为“Due Diligence”，直译应为“恰当的勤勉”，因此，笔者认为，贸易背景尽职审查或调查的边界应为“恰当的勤勉”。它至少应包括以下三层含义：一是为获取足够的贸易背景信息应当付出勤勉努力，而不应有所懈怠；二是这种勤勉努力应与一般商业银行贸易金融从业人员所具备的知识、经验以及技能相匹配；三是与贸易和贸易融资的流程性相适应，这种勤勉努力也应具有一定的持续性。第一层含义对应于“勤勉”，第二层和第三层含义，则解释了何谓“恰当”。

法律层面下的“贸易背景真实性”

如果将“法律”缩限定义为立法机构制定的具体法律和国务院制定的行政法规，会发现关于“贸易背景真实性”有以下两项典型的法律规定：一是《票据法》第十条规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系；二是《商业银行法》三十五条规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。

然而，尽管法律规定了商业银行审核贸易背景真实性的义务，但对于贸易背景真实性究竟是指贸易背景的“实质真实性”，还是指贸易背景的“表面真实性”，法律并未给出明确界定。但这一点却是商业银行在从事贸易金融业务时必须厘清的问题。以下两则司法判例便与此相关。

案例1：在2012年浦发银行温州分行和浙江东宸实业有限公司国内信用证纠纷案中，国内信用证项下的单据——13张增值税发票均系虚假。浙江省高级人民法院在二审民事判决书（〔2013〕浙商外终字第160号）认为，浦发银行温州分行已提供涉案信用证下《工矿产品购销合同》及13张增值税发票等，表明该银行已履行审单职责，尽到形式审查义务；虽然其后《工矿产品购销合同》及13张增值税发票被证实系虚假，但该事实的查明均在浦发银行温州分行做出承诺付款之后，因此并不影响该案信用证的效力。

案例2：在2012年建行绍兴分行与绍兴县新士化工助剂有限公司等金融借款合同纠纷案中，建行绍兴分行为某公司办理开立银行承兑汇票业务，绍兴县新士化工助剂有限公司为该项业务提供保证担保。该纠纷中，绍兴县新士化工助剂有限公司认为，银行承兑汇票的开立没有真实的贸易背景，建行绍兴分行作为专门从事资金运作的国有银行，应具有识别能力和审慎注意义务，但却没有尽到该项审查义务。原审法院认为，“银行对汇票承兑开具要求有真实贸易背景，银行不需实质审查相应汇票是否有实际交易关系，即银行在办理相关业务中仅是形式审查”。二审法院绍兴市中院在其民事判决书（〔2013〕.浙绍商终字第827号）中认可原审法院的判决，同时进一步认为：《购销合同》是否实际履行，作为承兑行——建行绍兴分行无监督该《购销合同》履行以证实其真假的义务和职能。

从上述司法判例可以看出，法院对于商业银行审核贸易背景真实性的边界为形式审查，即审核提交单据的表面真实性即可。在提供信用证或银行承兑汇票等信用工具时，考虑到信用工具的流通性、不可撤销性以及银行无法控制基础交易执行程度等原因，仅要求对签发或开立信用工具时的基础交易合同的表面真实性进行审核，并不要求对基础交易的执行程度进行持续审查。

由此可见，法律层面的贸易背景表面真实性审查原则或贸易背景真实性形式审查原则，似乎比政策层面的“恰当勤勉”尽职调查或审查原则，要求更低。在笔者看来，其原因可从法理上加以分析。

首先，从商法的终极价值——效益价值的角度来看，要求商法在制度上提供给人们以较少的成本获取较大的收益。如果要求商业银行审核贸易背景的实质真实性，必然导致其在叙作贸易融资之前花费大量资源，严重影响其从事贸易融资的积极性。另外这也将大大延长企业获取贸易融资的时效，因此实质审查的原则不符合商法的最高价值取向——效益价值。

其次，从商法的伦理价值取向——公平价值的角度来看，客观地说，在部分情况下，商业银行并不具备审核贸易背景实质真实性的能力和权利。在此条件下，还要求商业银行承担可能与其所拥有的能力和所享有的权利不对等的义务，显然就与商法的公平价值取向相背离。

进一步来看，如果贸易背景虚假，是否会导致银行与客户签订的融资合同无效呢？在确认合同无效的一般依据上，主要有以下两个法条：《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条。按照以上法条的规定，对于基于虚假贸易背景而签订的贸易融资合同，主要需要考虑是否会由于以合法形式掩盖非法目的或者违反法律规定而导致合同无效。

其中，以合法形式掩盖非法目的，本质上还是指合同的“非法性”，即合同的期待利益是违背法律规定的。因此，贸易背景虚假是否会导致银行与客户签订的融资合同无效，其焦点在于，基于虚假贸易背景而签订的贸易融资合同，是否会由于违反法律规定而导致其无效。例如，基于虚假贸易背景而签发银行承兑汇票，是否会由于违反《票据法》第十条即“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，从而导致《开立银行承兑汇票协议》无效？

关于这一点，需要认识到，首先《票据法》为全国人大制定的具体法律，属于《合同法》第五十二条第（五）项规定“法律”范畴；然而，《票据法》第十条并没有明确规定违反该规定将导致合同无效，同时，继续履行《开立银行承兑汇票协议》一般也不会损害国家利益和社会公共利益。因此，一般来说，《票据法》第十条之规定，并不是“强制性规定”，所以，根据《合同法司法解释（二）》，不能认为在虚假贸易背景下签发银行承兑汇票，会由于违反法律规定而导致《开立银行承兑汇票协议》无效。从《民法通则》到《合同法》，再到《合同法司法解释》的立法嬗变，可以看出，在因违反法律规定而导致合同无效的问题上，法律从鼓励交易的目标出发，逐步向尊重当事人意思表示，谨慎地认定合同无效的方向发生调整。

从保护合同善意相对人的利益角度来看，根据《票据法》的规定，票据基础关系的效力不影响票据关系的效力。因此，如果由于贸易背景虚假而导致《开立银行承兑汇票协议》无效，承兑行也必须于银行承兑汇票到期日无条件对持票人付款。

商业银行为出票人签发银行承兑汇票，是基于给予出票人开立银行承兑汇票授信额度，并大多要求落实相应的担保条件。根据我国《担保法》，《开立银行承兑汇票协议》无效将导致以其为主合同的《担保合同》也无效，这将使得承兑行面临丧失担保权益的风险。一方面，承兑行对外必须付款；而另一方面，其又会由于担保权益的丧失，可能导致无法收回已支付的银行承兑汇票款项。这对于《开立银行承兑汇票协议》下“善意且无过错”的相对人——承兑行，显然不公平。

综上，在发生贸易背景虚假的情况下，只要商业银行善意且无过错，贸易融资合同理应有效。商业银行也有权要求另一方当事人支付其已履行的对价。

授信层面下的“贸易背景真实性”

从授予客户贸易融资信用额度这一层面，商业银行当然更关心贸易融资信用风险和安全性。而贸易融资的第一还款来源无疑是基础贸易交易下的回款，要想确保实现第一还款来源，首先必须要求贸易背景实质上是真实的，而非表面真实，否则不可能产生贸易下的回款。

这里的贸易背景实质真实性，应包括以下四个方面的内容。

首先是意图应具有真实性，即以贸易下商品交换实现收益作为基础交易的目的。部分贸易融资的基础交易看上去是货物贸易，其实质是借助贸易的外壳，实现境内外各种资源价格之间的套利。例如，某公司申请开立远期信用证，向其开立在境外的关联公司购买存放于境外保税区仓库的货物，再将购得的该批货物转手卖给其开立在境外的另一家关联公司。表面上该境内公司是在从事商品贸易，其实则是利用远期信用证实现低成本的境外贴现，再将贴现资金划转境内，并投资于收益率更高的房地产项目，最终实现境内外利率的套利。姑且不论该贸易方式是否合法合规，仅从贸易融资还款来源看，其还款取决于其他高风险项目的收益，而非贸易交易对手的回款，故该笔所谓“贸易融资”，其面临的信用风险，必定远远大于具有自偿性的贸易融资。因此，考察贸易背景实质真实性的第一要务是考察基础交易的商业目的，只有基础交易意图具有真实性，才有可能使得还款来源具有真实性。

其次是回款金额和期限应具有真实性，即贸易下的回款金额和期限应与融资金额和期限相匹配。例如，远期信用证付款期限为3个月，而实际进口信用证下的货物已在进口后1个月内即实现销售；又例如，出口发票融资期限为6个月，而实际出口货款回笼周期仅为2个月。上述预付货款融资期限和应收账款融资期限，均与回款期限不匹配，容易导致第一还款来源下的资金被挪用，从而导致贸易融资自偿性无法实现。

再次是货物应具有真实性。贸易融资下掌控货物或货权，即意味获得融资的风险缓释工具——处置货物。这是贸易融资区别于流动资金贷款等其他信贷业务品种，而具备更低信用风险特征的一大重要原因，特别是对于以控货作为担保措施的贸易融资，货物具有真实性，更为重要。货物的真实性，又可以进一步细化为货权凭证的真实性、唯一性、合法性和有效性，货物的品种、规格、包装、质量以及数量符合基础合同要求，货物的价格不存在虚高的情况，货物的权属关系清晰，当事人对货物拥有合法、完整和有效的所有权等内容。

最后，贸易背景的真实性应是贯穿于整个贸易过程，具有持续性的真实性。贸易具有流程性，在某个节点下的真实性，并不能保证后续的贸易流程也会具有真实性。而贸易融资，往往是根据企业在某个贸易节点下的资金需求做出的融资安排，在考察叙作融资时的贸易背景真实性的同时，也应关注后续各贸易环节下的贸易背景真实性，只有贸易背景的真实性贯穿于整个贸易过程，才有可能使得还款来源具有真实性。

然而，在授信层面保证贸易背景的实质真实性，并不意味着贸易融资授信的信用风险就一定低。即使贸易背景具有实质真实性，也会由于种种原因，例如回款不具备封闭性，导致部分贸易融资缺乏自偿性机制，从而使得贸易融资出现信用风险。因此，贸易背景具有实质真实性，仅仅是贸易融资实现自偿性，从而降低融资信用风险的必要非充分条件。不能认为只要确保了贸易背景实质真实性，贸易融资的信用风险就能有效屏蔽。

综上，“贸易背景真实性”在政策、法律和授信三个层面下，呈现不同的侧重点：在政策层面下，“金融服务实体经济”要求叙作贸易融资的商业银行对贸易背景真实性进行尽职调查或审查；在法律层面下，法律要求商业银行承担对贸易背景真实性的形式审查责任，进而在发生贸易背景虚假的情况下，对于善意且无过错的相对人——商业银行的合法权益，理应得到法律的保护；在授信层面下，对于期望通过降低债项风险来提升贸易融资整体评级的授信方案，必须准确核实贸易融资的实质真实性。实务中，银行应根据实际问题，区分不同的“贸易背景真实性”层面，更加有效地防范外部合规风险、法律风险和信用风险。